竞业限制与不正当竞争是当下市场主体面临的重要问题，员工违反竞业限制义务、员工入职的新公司若明知员工负有竞业限制义务仍然聘请或恶意抢挖员工的行为也可能涉及不正当竞争。那么，能否以确认员工违反竞业限制义务为前提，主张员工或新单位构成不正当竞争，本期文章乐思律师与您一起分享其中涉及的法律问题。

裁判不正当竞争纠纷案由的确定

（一）案由规定

不正当竞争纠纷属于《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>》的通知》(法[2020]347号)规定的“第五部分知识产权与竞争纠纷”一级案由项下的二级案由，侵害商业秘密纠纷属于“十五、不正当竞争纠纷”项下的三级案由。结合司法实践观点，在能够直接确定下级案由时不能直接确定为上级案由，通过检索司法案例，确定案由为“侵害商业秘密纠纷”时多以《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）第九条规定提起诉讼，在无法确定三级案由的情况下，也有以《反不正当竞争法》第二条规定的原则性条款为依据起诉，该案由法院一般直接确定为“不正当竞争纠纷”。

（二）裁判观点

最高人民法院民事审判第三庭《知识产权审判指导》2014年第1辑(总第23辑)收录的[（2013）沪一中民五（知）终字第12号]案中，法院认为，“我国《反不正当竞争法》第2条第2款是《反不正当竞争法》的原则性条款，一般不直接适用。适用该条款应当同时具备以下条件：一是被诉行为未在《反不正当竞争法》第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了实际损害；三是该行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。二审法院认为，人民法院审理以违反竞业限制义务提起的不正当竞争诉讼，不仅要审查职工是否对用人单位负有竞业限制义务，更要审查职工是否因违反竞业限制义务而侵害了用人单位的商业秘密或者其他可保护的利益。

（三）法律分析

结合法院裁判观点，直接以“不正当竞争纠纷”二级案由起诉的案件设定了严格的条件，即法律纠纷情形不属于“不正当竞争性纠纷”二级案由项下的三级案由，（2013）沪一中民五（知）终字第12号民事判决书进一步确认了直接适用《反不正当竞争法》第2条第2款规定的条件，因此在员工违反竞业限制义务给原用人单位造成损害的，若不属于《反不正当竞争法》第二章规定的具体情形，原用人单位可适用《反不正当竞争法》第2条第2款规定提起“不正当竞争纠纷”之诉。

违反竞业限制义务引发的不正当竞争纠纷构成要件

第一，适用《反不正当竞争法》第二条原则性条款需被诉行为在《反不正当竞争法》第二章不正当竞争行为中无列举，而员工违反竞业限制入职新单位，新单位明知员工负有竞业限制义务仍然聘用，侵害原单位合法权益。

第二，原单位除了证明员工违反竞业限制义务之外，还需证明其合法权益因此受到实际损害，在原告未主张侵害商业秘密的情况下，这种损害实质为原单位本应享有的竞争优势。

第三，若员工单纯违反竞业限制义务不构成不正当竞争，不受《反不正当竞争法》调整，应属于“劳动争议”二级案由项下的“竞业限制纠纷”，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围。若新单位明知员工负有竞业限制义务仍然聘用，并采取其他恶意或不正当手段损害原单位利益，可以认定其违反诚实信用原则，具有不正当性，可能被认定为不正当竞争。

违反竞业限制与侵害商业秘密的关系

（一）违反竞业限制义务的构成要件

根据《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定分析构成要件如下：

1.竞业限制的主体为负有保密义务的劳动者；2.竞业限制的范围为具有竞争关系的单位；3.竞业限制的期限为解除或终止劳动合同关系之日起2年内；4.竞业限制具有约定性，不具有法定性，应以双方签订的竞业限制协议或竞业限制条款作为履行竞业限制义务的依据，并在协议中约定违约金条款；5.竞业限制协议一方存在违反竞业限制义务的事实。

（二）侵害商业秘密的构成要件

根据《反不正当竞争法》第9条、第32条规定，分析构成要件如下：

1.证明其拥有的商业秘密符合法定条件；2.证明对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同；3.对方当事人采取不正当手段。4.商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯。

（三）仅凭竞业限制协议不能证明商业秘密的存在

1.深圳市原飞航物流有限公司与迅邮(上海)物流有限公司、黄芬等侵害商业秘密纠纷案[（2019）沪73民终373号]中，法院认为，“保密条款、竞业禁止条款本身不代表商业秘密的存在，原飞航公司仍需证明合同中涉及的信息符合法定的商业秘密构成要件”。

2.佛山市欧尚宫家具有限公司、李远芳侵害商业秘密纠纷案[（2018）粤06民终7976号]中，佛山市中级人民法院认为，虽签订有竞业限制协议……本案所诉请保护的技术信息尚不能被认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“商业秘密”。

（四）认定商业秘密构成要件裁判观点

1.要证明被告违反竞业限制协议且侵害原单位商业秘密，首先需证明被告原工作可接触到该商业秘密，[（2019）沪73民终373号]中法院认为，“《劳动合同》中对保密条款的约定模糊，无法证明彭东、张腊军、曾灯亮可以接触到原飞航公司的商业信息”

2.法院结合竞业限制协议的签订认定符合商业秘密的构成要件之保密性。广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、李金丹侵害商业秘密纠纷案[（2017）粤73民终1874号]中，广州知识产权法院认为，“《保密协议》、《保密及竞业限制协议》、《离职员工承诺书》以及四人在离职时办理的相关交接手续，可以证明恒生电子公司对涉案源代码已经采取了相应的保密措施。”